Договор факторинга охватывает довольно широкий круг разнообразных отношений. При этом юридическую сущность обязательств по данному договору составляет известная обязательственному праву уступка денежного требования (цессия). Однако отношения факторинга, сочетающие в себе элементы договоров займа и кредита, а иногда и договора возмездного оказания финансовых услуг, имеют гораздо более сложный и многогранный характер.
В этой связи на отношения по договору факторинга распространяются как частные правила, установленные главой 43 части второй Гражданского кодекса РФ (ст.ст. 824—833), так и общие положения об уступке требования, определенные в ст.ст. 388—390 части первой ГК, в части, не противоречащей специальным предписаниям о данном договоре и существу возникающих на его основе обязательств. Так нормы, касающиеся формы уступки требования (см. ст. 389 ГК), предопределяют форму договора факторинга. Анализ содержания возникающих между участниками цессии и факторинга отношений не допускает возможности говорить о том, что обязательства по предоставлению кредитно-финансовых услуг по договору факторинга являются частным случаем уступки требования. Рассмотрим характер и содержание отношений, возникающих по договору финансирования под уступку денежного требования более детально. Учитывая всю сложность рассматриваемых отношений, для облегчения восприятия система изложения построена таким образом: формулировки статей Кодекса даются с пояснениями на примере конкретных ситуаций.
По смыслу п. 1 ст. 824 ГК при заключении договора факторинга одна сторона (финансовый агент) передает или же обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства, в то время как клиент в обмен на эти средства уступает или обязуется уступить финансовому агенту имеющееся у него денежное требование к третьему лицу (должнику), вытекающее из предоставления клиентом этому лицу товаров, выполнения работ или оказания услуг.
Уступленное денежное требование является и способом обеспечения исполнения .обязательства клиента перед финансовым агентом. Однако право на денежную претензию переходит к агенту лишь тогда, когда не будет выполнено обязательство, по отношению к которому уступка денежного требования является обеспечением исполнения обязательства. Помимо упомянутого выше в договоре допускается и оказание финансовым агентом различных услуг клиенту (ведение бухгалтерского учета, контроль за своевременностью оплаты счетов, защита от кредитных рисков и т.п.).
Основной признак указанного договора — присутствие в нем условии об уступке финансовому агенту денежного требования и взыскании дебиторской задолженности финансовым агентом с должника клиента.
ГК РФ предусматриваются два вида денежных претензий, которые могут служить предметом уступки: денежные требования, срок платежа по которым уже наступил и право на получение денежных средств, которое возникнет в будущем.
Будущее требование может представлять собой денежное обязательство уплатить за поставленные товары (услуги)» срок платежа по которому еще не наступил. Будущее денежное требование считается перешедшим к финансовому агенту только после того, как появилось право на получение с должника денежных средств, являющихся предметом уступки.
И существующее и будущее требование должны быть подробно охарактеризованы в договоре, чтобы их можно было отличить от других требований (в частности, скажем, сделана ссылка на номера заключенных договоров между клиентом и его контрагентами, или отмечено, что предметом уступки являются все требования в отношении конкретного должника или должников либо все требования по поставке определенного вида товаров). Без точного определения предмета уступленного денежного требования договор считается незаключенным.
Еще один аспект факторинговой операции. Исполнение денежного обязательства должника перед клиентом, вытекающее из основного договора, осуществляется минуя расчетный счет клиента. Минфин РФ и ГНС РФ в совместном письме № 45 и № ВГ-6-09 301 от 5 мая 1996 г., на основе положений Указа Президента РФ № 1006 от 23 мая 1994 г. «Об осуществлении комплексных мер по своевременному и полному внесению в бюджет налогов и иных обязательных платежей», стремились обязать юридических лиц зачислять любые денежные поступления только на их расчетные счета. Сегодня действует Указ Президента РФ № 1212 от 18 августа 1996 г. «О мерах по повышению собираемости налогов и других обязательных платежей и упорядочению наличного и безналичного денежного обращения. В соответствии с п. 4 данного указа любые денежные поступления в пользу предприятия-недоимщика должны направляться на счет недоимщика.
Так как уступка денежного требования ведет к тому, что денежное поступление минует счет недоимщика, договор факторинга может оказаться недействительным как несоответствующий требованиям закона. Денежные средства клиенту-недоимщику при этом поступят от финансового агента, однако в меньшем размере, поскольку смысл факторинговой операции — в создании дисконта между суммой денежного требования и ценой его покупки. Можно рекомендовать банкам (фактор-фирмам) при заключении договора факторинга обращать особое внимание на наличие у клиента счета недоимщика.
Допустим, что строительная фирма по характеру своей деятельности вынуждена иметь дело с большим количеством заказчиков-должников. При этом она постоянно испытывает необходимость в финансовых ресурсах. В этом случае фирме выгодно заключить договор со специализированной организацией, по которому та приняла бы на себя за определенное вознаграждение обязательства по истребованию денег с этих должников, одновременно с этим предоставив фирме деньги для строительства. Таким договором может служить договор факторинга, освобождающий фирму от собирания денег у своих должников и решающий текущие проблемы ее производственной деятельности. Отметим, что денежное требование может быть уступлено клиентом финансовом агенту как в обмен на передаваемые денежные средства, так и в целях обеспечения исполнения своих обязательств перед финансовым агентом, в частности, по кредитному договору (п. 1 ст. 824 ГК). Однако важно иметь в виду, что это денежное требование перейдет к агенту только при условии невыполнения клиентом своего основного обязательства. Например, та же строительная фирма получила в банке кредит, однако заимодавец усомнился в ее платежеспособности и в качестве средства обеспечения возврата кредита затребовал предоставления каких-либо гарантий. Такой гарантией, в частности, могут стать права требования фирмы к заказчикам строительных объектов. Если фирма и банк заключат договор факторинга, то в случае невозврата фирмой в обусловленный договором кредита срок заемной суммы банк приобретет права требования к заказчикам фирмы по оплате приобретенных ими объектов строительства.
Необходимо отметить, что обязательства финансового агента по договору финансирования под уступку денежного требования могут включать в себя не только собственно само финансирование, но и предоставление клиенту иных финансовых услуг, связанных с денежными требованиями, являющимися предметом уступки (п. 2 ст. 824 FK). Как правило. данные услуги состоят в ведении финансовым агентом бухгалтерского учета и выставлении должникам по уступленным денежным требованиям счетов. Объясняется это тем, что агент, по сути, покупает дебиторскую задолженность клиента и потому лично заинтересован в контроле над его операциями, в том числе в бухгалтерском.
Возвращаясь к ситуации со строительной фирмой можно предположить, что. банк способен принять на себя, помимо финансирования деятельности фирмы, учет ее операций по строительству объектов. Заметим, что предоставление агентом подобных дополнительных финансовых услуг не является обязательным элементом договора факторинга. Необходимость в этом возникает при неоднократной уступке требований взамен предоставляемых кредитов. Если подобные услуги в договоре присутствуют, то следует говорить, что договор носит смешанный характер.
Из п. 1 ст. 824 ГК, видно, что договор факторинга со стороны финансового агента может предусматривать не только передачу денег в настоящем времени, но и обязательство предоставить их в будущем. Точно так и клиент может либо уступить денежное требование, либо принять на себя обязательства по его уступке в будущем. В зависимости от этого можно судить, каким договором является факторинг:
реальным или же консенсуальным и, соответственно, вести речь о возможности или невозможности понуждения стороны к выдаче кредита или передаче права требования. Напомним, что при заключении консенсуального договора обязанности сторон возникают уже с момента достижения сторонами соглашения по всем существенным условиям договора. Реальным же договор является тогда, когда он считается заключенным с момента фактической передачи денег, вещей, прав и пр.
В первом случае у стороны договора появляется возможность принуждения контрагента к исполнению принятых и закрепленных в договоре обязательств, а во втором случае такой возможности до момента реальной передачи товаров, вещей, прав и пр. нет.
Статья 825 ГК ограничивает круг лиц, которые по договору факторинга могут выступать в качестве финансовых агентов. Ими могут быть только банки, иные кредитные организации, а также другие коммерческие организации, имеющие разрешение (лицензию) на осуществление деятельности такого типа. Вместе с тем, банки и прочие кредитные организации вправе осуществлять такую деятельность уже в силу своего статуса, не получая дополнительного разрешения. Финансирование под уступку денежного требования фиксируется в законе как специализированный вид предпринимательской деятельности, требующий лицензирования. Банкам, другим кредитным организациям дополнительной лицензии получать нет нужды, поскольку они имеют право осуществлять факторинговые операции в рамках своего статуса. По смыслу статей Кодекса посвященных факторингу, в роли клиентов выступают коммерческие организации либо индивидуальные предприниматели. Таким образом» договор финансирования под уступку денежного требования может использоваться исключительно в предпринимательском обороте.
В отличие от цессии, посредством которой другому лицу может быть передано любое право (требование) кредитора (ст. 388 ГК), предметом уступки, под которую предоставляется финансирование, может быть только денежное требование, т. е. требование о передаче денег в оплату поставленных товаров, выполненных работ, оказанных услуг. Так, строительная фирма не может передать банку в обмен на предоставленный кредит требование к торговой организации о поставке строительных материалов, необходимых для строительства, либо требование к подрядной организации о выполнении определенного объема строительных работ. При заключении договора банк (иной финансовый агент) имеют право конкретизировать денежные требования, составляющие предмет уступки. Учитываются такие факторы, как вид производимых товаров, конкурентоспособность поставщика, финансовое, положение покупателей, их число и множество иных факторов для того, чтобы избежать сомнительных долгов.
Договор является предпринимательским. Его сторонами выступают финансист и предприниматель. В качестве финансовых агентов в России выступают коммерческие банки, которые имеют специальные факторинговые отделы.
Важно, что денежное требование, являющееся предметом договора факторинга, должно быть определено в договоре таким образом, чтобы его можно было отличить от аналогичных требований, которые не являются предметом уступки (п. 1 ст. 826 ГК). Так, требования могут быть
идентифицированы в договоре факторинга ссылкой на определенный контракт или вид товаров (работ, услуг). Если из договора установить конкретные уступленные требования невозможно, может быть сделан вывод о том, что стороны не определили предмет договора и последний не может считаться заключенным. Однако на этот счет существует и другая точка зрения, в соответствии с которой уступка распространяется на все требования клиента, возникающие из его предпринимательской деятельности
Следует далее иметь в виду, что п. 1 ст. 826 ГК допускается передача как денежного требования, срок платежа по которому ужу наступил (существующее требование), так и права на получение денежных средств, которое возникнет в будущем (будущее требование). Независимо от того, что договорами на строительство жилых домов предусмотрено возникновение обязанностей по уплате построенных объектов только после подписания актов приема-передачи, строительная организация имеет право передать банку взамен кредитных ресурсов как требования к заказчикам, у которых срок оплаты по договору уже наступил, так и требования к застройщикам, которым объекты еще не переданы в, эксплуатацию. При этом финансовому агенту важно обратить внимание на то, чтобы по существующему требованию к моменту уступки не истек срок исполнения.
Что же касается уступки будущего требования, то оно считается перешедшим к финансовому агенту лишь после возникновения права на получение с должника конкретных денежных средств, причем без какого-либо дополнительного оформления (п. 3 ст. 826 ГК). До наступления указанного момента клиент остается субъектом соответствующего требования, т.е. стороной по договору. В этой связи клиент обязан выполнить все лежащие на нем обязанности, чтобы иметь возможность потребовать последующего исполнения обязанностей от своего должника. Если, клиент ненадлежащее выполнил свои договорные обязательства перед контрагентом (поставил товары более низкого качества, комплектности и т.п.), денежное требование об их полной оплате, уступленное финансовому агенту, не будет действительным. Тогда применяются общие правила об ответственности предпринимателя за нарушение договорных обязательств.
Для лучшего уяснения сути факторинга целесообразным будет привести развёрнутый примерный договор факторинга.
Заключен между фирмой _____________________(наименование), находящейся ___________(адрес) которую представляет _________ (Фактор) и Организацией _________________________(наименование) которую представляет _____________________(наименование) находящейся____________(адрес) которую представляет ____________(Клиент)
1.1. Клиент обязуется, в течение срока действия данного договора он будет предоставлять свои обязательства Фактору для выкупа на рынке и за эту услугу получать вознаграждение в соответствии с положениями данного договора.
1.2. Фактор со своей стороны обязуется принять и оплатить обязательства Клиента по сделкам, если эти обязательства являются истинными, в течение срока действия данного договора.
1.3. Фактор обязуется организовать учет платежных обязательств Клиента, предоставить ему соответствующие авансы и гарантирует оплату переданных ему Клиентом обязательств.
1.4. Фактор уполномочен отклонить взятие на себя требований Клиента, если есть обоснованные сомнения в реальности таких требований или в возможности их передачи. Точно так же Фактор имеет право отказаться от взятия на себя требований Клиента по обязательствам, если у него есть основания сомневаться в их платежеспособности.
1.5. Для того чтобы избежать правовых последствий по п. 1.4. данной статьи. Клиент должен до заключения договора с партнерами запросить согласие Фактора в связи с таким договором, поставкой товаром или предоставлением услуг.
1.6. На запрос Клиента о надежности будущих партнеров по договору Фактор обязан быстро и безотлагательно известить об этом Клиента в письменном виде. Точно так же Фактор обязан безотлагательно в письменном виде, с достаточным обоснованием, известить Клиента об отказе взять на себя отдельные требования.
1.7. Если Клиент настаивает на том, чтобы Фактор принял требования партнеров (должников Клиента), которые не имеют достаточной солидности. Фактор может установить в отношении таких должников максимальные суммы, свыше которых он не берет требований (лимит требования).
1.8. Клиент обязуется в своих счетах-фактурах (на экспортированный товар или предоставленные услуги) указать срок оплаты, который не может превышать 30 дней со дня выставления фактуры. Если Клиент превысит срок, фактор имеет право не принимать на себя требование или же взять, но установить специальные дополнительные проценты и дополнительное вознаграждение.
2.1. На основе данного договора Клиент передает Фактору все свои требования в связи с поставкой товаров и предоставлением услуг своим деловым партнерам в момент подписания данного договора, а также все требования, которые возникнут в будущем в течение срока действия договора.
2.2. Клиент гарантирует наличие и передаваемость всех уступленных требований Фактору, однако не отвечает за возможность оплаты уступленных прав.
2.3. Клиент обязан в отношении всех выданных фактур за поставку товаров и предоставление услуг записать положение о том, что он:
• уступает сумму факторного требования Фактору и что должник может освободиться от своего обязательства только путем уплаты Фактору указанной в фактуре суммы;
• что Фактор является его уполномоченным банком.
3.1. Клиент должен регулярно предоставлять Фактору копии своих счетов-фактур вплоть до дня, когда он будет их направлять и своему деловому партнеру.
3.2. Клиент обязан ежемесячно предоставлять Фактору подборки всех копий фактур со ссылками на их номера, даты издания и суммы.
3.3. Фактор и Клиент должны установить такую единую регистрацию должника и его долгов, чтобы Клиент при отсылке финансовых и других документов мог обязательно ссылаться на специальный номер должника, согласованный с ведомостями, которые ведет Фактор. Возможные расхождения должны быть немедленно устранены на основе обоюдной проверки.
3.4. Из счета-фактуры, спецификации и других сопроводительных документов должно быть ясно видно, о каком товаре идет речь, его количестве и качестве, способе и времени поставки и о других данных, необходимых для надежной идентификации поставленного товара, на котором основано возникшее требование.
4.1. Фактор обязуется вести соответствующую финансовую отчетность должников в связи с требованиями, которые ему по данному договору уступил Клиент.
4.2. Фактор обязан с момента принятия требования Клиента в отношении каждого конкретного должника вести бухгалтерскую отчетность.
4.3. Фактор отвечает перед Клиентом за правильность отчетности по смыслу данной статьи и обязан возместить ему ущерб, который может наступить в связи с возможными ошибками лица, которого Фактор задействовал для этой работы.
4.4. Фактор обязан с целью выполнения своего обязательства по п.4.3. извещать Клиента о следующем:
а) отсылать ежедневные выписки по счетам, выплатам и Другим документам, а также выписки из счета должников с дневным оборотом;
б) один раз в месяц представлять Клиенту список напоминаний по всем требованиям, по которым наступил срок платежей;
в) за каждый месяц отдельно представлять открытые требования, выписки счетов с оборотом за истекший месяц, бухгалтерский зафиксированный оборот и соответствующие изменения по счетам.
5.1. Фактор на основе данного договора берет на себя за особое вознаграждение ведение бухгалтерской отчетности по должникам Клиента и по требованиям, которые он не принял.
5.2. Фактор в связи с требованиями по п.5.1. оказывает и все другие услуги по оплате требований от имени и за счет Клиента,
5.3. Если по какой-либо причине данный договор прекратит действие, Фактор обязуется в течение одного года после его прекращения вести бухгалтерию на должников Клиента, а Клиент обязуется платить Фактору за это вознаграждение в соответствии с договором.
6.1. фактор обязан регистрировать в пользу Клиента все его требования по смыслу ст.4 данного договора при соответствующем отчислении вознаграждения за факторинг после получения копии счета-фактуры с документом в соответствии с договором.
6.2. На основе регистрации по п.6.1. Клиент имеет право распоряжаться утвержденной суммой за вычетом части в размере ___ %, которую Фактор удерживает ради обеспечения вследствие ошибок и недостатков в поставленном грузе или при отказе получателя принять товар.
6.3. Состояние счета задержанных средств Фактор и Клиент определяют ежемесячно.
6.4. Фактор обязан все выплаченные должником суммы, которые были задержаны с целью обеспечения, перенести на счет Клиента немедленно на следующий день после получения сумм от должника. Клиент имеет право неограниченно распоряжаться этими суммами.
6.5. Если по какой-либо причине Клиент располагает большими суммами, чем те, которые отражены в его счете имеющихся средств, за избыток он обязан выплачивать дополнительные проценты, в частности на 5% больше процентной ставки банков по коммерческим кредитом.
6.6. На суммы фактур в какой-либо иностранной валюте Фактор обязан начислять валюту по курсу, который установлен Центральным банком РФ на день вручения фактуры при покупке иностранных платежных средств (покупной курс), при атом весь валютный риск несет фактор, а риск перевода несет Клиент.
6.7. Фактор уполномочен получить разрешение в отношении счета Клиента, если требование последнего вследствие его упущения или ошибки окажется полностью или частично недоплачиваемым. Это особенно касается случая, если невозможность оплаты связана с ошибками в поставленных Клиентом товарах или упущениями в оказании услуг.
7.1. Клиент обязуется за выполненные фактором услуги по факторингу выплатить следующее вознаграждение:
а) за проценты и расходы по авансу 12%;
б) за оплату требований 3%;
в) за бухгалтерские услуги 2%;
г) за риск делькредере 5% Итого: 22 %;
Сумма по предыдущему пункту рассчитывается от стоимости фактуры уступленных требований.
7.2. Фактор вправе рассчитывать свое требование за выполнение факторинга таким образом, что уже при получении фактуры он вычитает свои расходы и вознаграждение из фактурной суммы, одобряет счет Клиента только в размере фактурной суммы, уменьшенной на упомянутые расходы и вознаграждение.
7.3. Вознаграждение за остальные услуги определяется на условиях и по критериям, которые предусмотрены в дополнительных Приложениях в зависимости от объема услуг и времени задействования Фактора в определенных делах за счет. и пользу Клиента.
8.1. При выполнении своих обязательств по договору стороны должны поступать добросовестно и с уважением.
8-2. Каждая из сторон отвечает за ущерб, возникший по ее вине вследствие неисполнения или неправильного исполнения договорных обязательств. Сторона считается виновной, если при выполнении своих обязанностей она поступила без должного профессионального внимания.
8.3. Клиент отвечает за ущерб, который возник из-за отсутствия требования или невозможности его уступки, независимо от вины на основе самого факта возникновения ущерба.
8.4. Положения данной статьи корректируются общими обстоятельствами, если они освобождают стороны от ответственности.
9.1. Клиент и Фактор могут быть освобождены от ответственности в определенных случаях, которые произошли независимо от воли сторон в договоре.
9.2. Наступившие обстоятельства, независимые от воли сторон в договоре, которые невозможно было избежать при должном внимании или исключить их последствия, рассматриваются как обстоятельства, освобождающие от ответственности, если они возникли после заключения договора и мешают его полному или частичному исполнению.
9.3. Обстоятельствами непреодолимой силы считаются следующие события: война и военные действия, восстание, мобилизация, забастовка, эпидемии, пожар, взрыв, дорожные и природные катастрофы, акты органов власти, влияющие на выполнение обязательств, и все другие события, которые признает надлежащий арбитраж и объявит их обстоятельствами непреодолимой силы.
10.1. Данный договор заключается на срок 5 лет.
10.2. Автоматические продление договора имеет место, если любая сторона в договоре не откажется от него в письменном виде не менее чем за 3 месяца до истечения срока, на который он заключен.
10.3. отказ от договора оформляется заказным письмом.
10.4. Наряду со случаями прекращения договора по смыслу предыдущих пунктов данной статьи каждая из сторон может прервать договор и по причинам, упомянутым в следующих пунктах данной статьи.
10.5. Если по мнению стороны из-за несоблюдения договорных обязательств другой стороной или вследствие наступления обстоятельств по смыслу ст. 9 данного договора возникли существенные трудности в исполнении договора, ведущие к его расторжению, она должна направить другой стороне письменное извещение с приведением причин, которые вызывают расторжение договора.
10.6. Сторона, получившая извещение по п.10-5, обязана не позднее 30 дней после его получения письменно сообщить свою точку зрения и дать предложения. Если из полученных объяснений сторона не может ожидать устранения причин трудностей в разумный срок, то каждая из сторон имеет право расторгнуть договор в течение 30 дней со дня получения письменного извещения по п. 10.5.
10.7. В случае расторжения договора по смыслу предыдущей статьи стороны должны выполнить свои обязательства, возникшие до дня расторжения.
10.8. Если расторжение произошло по вине одной стороны, другой партнер имеет право на возмещение ущерби и упущенной выгоды по общим правилам обязательственного права.
11.1. Все возможные споры из данного договора или в связи с ним стороны будут стараться решать по соглашению.
11.2. Если стороны не смоги достичь соглашения, для решения такого спора они должны обратиться в Арбитражный суд при Торгово-промышленной палате РФ в Москве, который окончательно разрешает спор.
11.3. Стороны согласны с тем, что в арбитражном процессе будет применяться Регламент Арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ в Москве.
11.4. Стороны обязуются выполнять арбитражное решение в течение срока, который указан в самом решении, и с учетом правил, установленных в Регламенте Арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ в Москве.
12.1. Данный договор вступает в силу после подписания уполномоченными представителями клиента и Фактора.
12.2. Изменения и дополнения и протокол могут изменять или дополнять данный договор при условии, что они подписаны уполномоченными представителями обеих сторон.
12.3. Дополнительные приложения и протокол могут изменять или дополнять данный договор при условии, что они подписаны уполномоченными представителями обеих сторон.
12.4. Данный договор составлен в 4 аутентичных экземплярах.
12.5. Каждой стороне в договоре принадлежит по 2 экземпляра договора.
Совершено ___________________(дата)
____________________(место)
| Клиент | Фактор |
Необходимо отметить, что если Клиент и Фактор принадлежат к разным государствам, то этот договор дополняется рядом пунктов. Так стороны должны договориться о применении норм права их государств. Стороны должны составить восемь, а не четыре экземпляра договора: по четыре на каждом языке. Причём у каждой стороны должны находиться два экземпляра на одном языке и два на другом.