Как минимизировать риски компании при банкротстве обслуживающего банка

Владислав Земляной*,
директор департамента юридических практик
Консалтинговой компании ООО «ПКИК»,
Финансовый директор,
№5 (127) май 2013

 В февральском номере журнал «Финансовый директор» рассказывал о судебном решении, по которому компания - клиент Межпромбанка обязывалась вернуть в конкурсную массу денежные средства в сумме проведенных ею операций через счета этой кредитной организации за несколько месяцев, предшествующих отзыву лицензии. Случай далеко не единичный - аналогичные решения в отношении организаций, обсуживавшихся в Межпромбанке, принимались в массовом порядке. И это показывает, что корпоративный клиент в случае несостоятельности кредитной организации рискует куда большей суммой, нежели остаток средств на счете. Казалось бы, в чем вопрос - можно перевести денежные потоки в крупнейшие государственные банки. Но зачастую банки второго эшелона интересуют компании не с точки зрения расчетно-кассового обслуживания, а как кредиторы, поскольку проявляют большую гибкость, принимая решение о предоставлении заемного финансирования. При этом одним из условий становится перевод части оборотов заемщика в банк-кредитор. Тут-то и возникает риск, который, однако, можно минимизировать. Но прежде разберем его природу.

Главный риск

Почти любая банковская операция, включая списание денежных средств с расчетного счета клиента, может быть признана недействительной сделкой по так называемым банкротным основаниям. В частности, это возможно при одновременном выполнении трех условий (п. 3 ст. 61.3 закона о банкротстве):

• операция совершена в течение шести месяцев до принятия судом заявления о при-знании банка банкротом;
• операция влечет за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами в отношении очередности удовлетворения требований;
• установлено, что кредитору было известно о неплатежеспособности или недостаточности имущества должника для удовлетворения требований всех кредиторов.

Главный риск, собственно, и заключается в возможности оспаривания банковских транзакций через суд, как это и произошло с клиентами Межпромбанка.

Предупреждая возможные негативные последствия, финансовому директору и юридическому департаменту необходимо разработать алгоритм формирования доказательственной базы по соблюдению должной осмотрительности при выборе банка-партнера или отказа от операций при наличии условий, указанных в статье 61.3 закона о несостоятельности (банкротстве).

Презумпция осведомленности

Нормы главы III.1 закона «О несостоятельности (банкротстве)» были введены в апреле 2009 года в качестве гарантии исполнения обязательств кредиторов и как меры по противодействию преднамеренным банкротствам. С того времени практика применения статьи 61.3 арбитражными судами едина. Самым важным в ней стало формирование «презумпции осведомленности», то есть «предполагается, что заинтересованное лицо знало о признаке не-платежеспособности или недостаточности имущества, если не доказано обратное». Более четкие юридические формулировки содержатся, в частности, в постановлениях Пленума ВАС РФ от 23.12.10 № 63 (п. 7 и 12), ФАС Северо-Западного округа от 16.01.13 № А56-50209/2011.

По сути, в данном случае на клиента возлагается обязанность доказать тот факт, что он не знал и, действуя разумно и осмотрительно, не должен был знать о наличии у банка признаков не-платежеспособности или недостаточности имущества либо об обстоятельствах, которые позволяли сделать вывод о наличии таких признаков. Вся судебная практика называет правило абзаца 2 пункта 3 статьи 61.3 закона о несостоятельности (банкротстве) частью проявления осмотрительности при выборе и работе с контрагентом. ФАС Северо-Западного округа в постановлении от 16.01.13 № А56-50209/2011 указал, что в качестве доказательства осмотрительности компания может перечислить меры, которые предприняла для выявления признаков банкротства обслуживающей кредитной организации.

Стоит заметить, оценка данных отчетности банка и определение по ним вероятности банкротства сами по себе не спасают от риска оспаривания сделок по статье 61.3, поскольку обанкротить любую организацию с самым хорошим балансом можно менее чем за неделю. И таких прецедентов в современной практике достаточно. Можно предположить, что Межпромбанк применил стратегию «долгого» банкротства, чтобы в рамках закона о несостоятельности нельзя было оспорить сделки по выводу ряда важных активов. Но благодаря публикациям в прессе у клиентов этой кредитной организации была возможность избежать оспаривания их транзакций конкурсным управляющим. Собственно, на это и ссылались представители Агентства по страхованию вкладов: в обоснование своей позиции они указали, что мировые рейтинговые агентства понизили оценки банка за несколько месяцев до отзыва лицензии и разместили информацию об этом на своих сайтах. Крупные и специализированные СМИ неоднократно рассказывали о проблемах  с платежеспособностью у Межпромбанка, все эти данные находились в открытом доступе.

Спасительный регламент и процедуры мониторинга

Практика крупных российских компаний и выводы арбитражных судов показывают, что доказать проявление осмотрительности намного проще, если на предприятии действует локальный нормативный акт, регулирующий процедуры сбора, анализа и документирования информации о состоянии обслуживающих банков.

В компании можно организовать эту деятельность следующим образом:

• принять положение о презумпции осведомленности (проверке банков);
• внести дополнительный раздел в положение о проверке добросовестности контрагентов с формами отчетов о результатах проверки банка, обязательными положения-ми договоров о предоставлении документации и пр.;
• внести дополнительный раздел в положение о рисках;
• внести дополнения во все необходимые локальные нормативные акты, в том числе в части ответственности должностных лиц (положение о договорной работе, положение о бухгалтерской службе, положение о юридической службе и др.).

Самое главное, чтобы этот локальный документ был реальным рабочим инструментом для сбора информации о кредитных организациях, клиентом которых является компания, а не рамочным актом без описания конкретных процедур.

Эффективность использования регламента о проверке банка и информации, собранной в ходе его исполнения, уже доказана в судебных делах о необоснованной налоговой выгоде.

В рамках такого регламента на финансовую и юридическую службы нужно возложить следующие обязанности:

• включение в договоры с банками положений о предоставлении копии отчетности кредитной организации;
• мониторинг рейтингов банков на сайтах рейтинговых агентств: Fitch Ratings, Standard&Poor's, Moody's Investors Service, RusRating, «Эксперт PA», «AK&M», «Мудис Интерфакс»;
• мониторинг платежеспособности банка с использованием данных на сайте Цен-трального банка РФ, в частности ежемесячная проверка соблюдения банком обязательных нормативов;
• осуществление мониторинга СМИ, в том числе газет «Коммерсант», «Ведомости», интернетресурсов banki.ru, bankir.ru;
• проверка банка в полном объеме, включая отчетность, анализ информации в СМИ и от рейтинговых агентств при совершении каждого крупного платежа (поскольку при сделках, совершенных за один месяц до на-значения временной администрации банка, незнание о проблемах с его платежеспособностью значения уже не имеет) ;
• мониторинг наличия судебных процессов и исполнительных производств на сайтах Высшего арбитражного суда РФ (kad. arbitr.ru) и Федеральной службы судебных приставов

Двойная осторожность

Кроме правил презумпции осведомленности, необходимо также разработать алгоритм отказа от сделки при наличии признаков возможного банкротства в течение одного месяца. Дело в том, что, согласно пункту И постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.10 № 63, если сделка была совершена после принятия судом заявления о признании должника банкротом или в течение одного месяца до принятия такого заявления, то для признания операции недействительной достаточно обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 61.3 закона о несостоятельности (банкротстве), в их числе следующие:

• сделка направлена на обеспечение исполнения обязательства должника или третьего лица перед отдельным кредитором, возникшего до совершения оспариваемой сделки;
• сделка привела или может привести к изменению очередности удовлетворения требований кредитора по обязательствам, возникшим до совершения оспариваемой сделки;
• сделка привела или может привести к удовлетворению требований, срок исполнения которых к моменту совершения сделки не на-ступил, одних кредиторов при наличии не исполненных в установленный срок обязательств перед другими кредиторами;
• сделка привела к тому, что отдельному кредитору оказано или может быть оказано большее предпочтение в отношении удовлетворения требований, существовавших до совершения оспариваемой сделки, чем было бы оказано в случае расчетов с кредиторами в порядке очередности в соответствии с законом.

Наличия иных обстоятельств (в частности, недобросовестности контрагента и презумпции осведомленности) в данном случае не требуется.