Андрей Крупский
управляющий партнер компании
«Лемчик, Крупский и Партнеры.
Структурный и налоговый консалтинг»
ФИНАНСОВЫЙ ДИРЕКТОР
№ 7-8 (96) июль-август 2010 года
Многие предприятия-должники допускают просрочки платежа не только по объективным причинам, но и намеренно, ведь нередко размер стандартной договорной неустойки гораздо ниже процента по банковским кредитам. Есть несколько действенных способов, позволяющих обезопасить компанию от просроченных и безнадежных долгов.
Расскажем, как российские финансовые директора страхуются от проблем с возвратом дебиторской задолженности, на реальном примере компании «Друг семьи». Компания специализируется на оптовой и розничной торговле мягкой мебелью и мебельными тканями. В 2009 году предприятие переживало не лучшие времена. Закрылись несколько розничных магазинов компании с худшими финансовыми показателями. По оптовым поставкам участились просрочки платежей со стороны контрагентов, некоторые вообще отказались погасить задолженность. К тому же выяснилось, что получить средства от них вряд ли возможно в принципе - остатков на счетах нет, а имеющие ценность активы целенаправленно распроданы по остаточной стоимости.
Руководство «Друга семьи» поставило финансовой службе задачу: принять меры для обеспечения исполнения обязательств текущими и особенно новыми контрагентами. Сделать их неотъемлемой частью кредитного контроля.
Изучив имеющиеся правовые и экономические механизмы, специалисты компании пришли к выводу, что далеко не все из них доступны. Например, сразу отказались требовать от покупателей банковскую гарантию из-за того, что многим контрагентам не под силу ее получить. Во всяком случае, ничуть не проще, чем полноценный кредит. Тем не менее было найдено несколько решений, которые оказались достаточно эффективными и относительно несложными в реализации.
Личный опыт
Евгений Терентьев, руководитель казначейства ОАО «Инмарко»
В настоящее время уровень «возвратности» долгов - это показатель не только порядочности должника, но и того, насколько ваша компания авторитетна и как в ней поставлена работа по кредитному контролю. С одной стороны, он ужесточается, поскольку сохраняется сложная ситуация на рынке заемного капитала и в бизнесе. С другой, - требуются дипломатические навыки по возврату долгов. Этим и объясняется, по сути, появление дополнительных инструментов в работе с долгами. Мы, к примеру, используем гарантии. В соглашении с покупателем, как правило, указан срок оплаты поставленной продукции. Когда через определенный промежуток времени становится понятно, что у клиента с оплатой проблемы, мы решаем либо действовать жестко, блокируя отгрузки вплоть до полной оплаты, либо принять официальное гарантийное письмо от клиента о том, что товар будет оплачен по согласованному графику. Предварительно от должника запрашивается информация для анализа источников погашения долга (баланс, отчет о движении денежных средств) в любой форме.
Поручительство как способ обеспечения обязательств хорошо известно и распространено при привлечении банковских кредитов. Оно же вполне подходит и для заключения с контрагентами договоров реализации товаров, работ, услуг.
Этот инструмент гораздо проще, чем тот же залог, он позволяет привлечь к ответственности по обязательствам покупателя третьих лиц без конкретизации, каким именно имуществом они поручатся. Отсюда -меньше бумаг и формальностей, не нужно подтверждать права на активы, проводить оценку и составлять описи. Если компания-покупатель нарушит свои обязательства, то по договору поручительства ответственность по ее обязательствам могут нести, к примеру, директор и участники (акционеры) общества, полностью или частично. Причем ответят в том же объеме, что и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и убытков кредитора. Конечно, если договор не предусматривает иного.
Отсутствие конкретизации состава имущества и возможных обременении -основные преимущества поручительства - одновременно увеличивают риски компании-продавца, ведь поручитель может переоформить права на активы на третьих лиц. Совершение таких сделок на заведомо невыгодных для поручителя условиях дает основания признать их недействительными и потребовать возврата активов - правда, только в рамках процедуры банкротства. Это затрудняет взыскание денежных средств, но не делает его невозможным (действующая сейчас редакция федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» позволяет в рамках банкротства физического лица требовать признания сделок такого рода недействительными).
Мнение эксперта
Елена Шалаева, старший юрист группы «Финансы»
В соответствии с Гражданским кодексом договор поручительства независимо от суммы составляете; только в письменной форме, иначе он будет признан недействительным. Поручительство можно оформить по-разному: либо заключить между поручителем и кредитором отдельное соглашение, лнб включить необходимые условия в основной договор который подписывается кредитором, должников, и поручителем. В договоре поручительства обязательно укажите, кто является кредитором, исполнение какого обязательства и в каком объеме гарантируется, за кого и кем выдано поручительство. Иногда в основной договор вносятся изменения, в результате ответственность поручителя возрастает. В этом случае кредитор заинтересован в том, чтобы поручитель выразил свое согласие нести большую ответственность. Для этого нужно оформить изменения к договору поручительства (или к основному договору, если он заключался с участием поручителя). Несоблюдение такого порядка приведет к прекращению поручительства сразу же за изменением основного обязательства, и обязательство должника остается необеспеченным.
Залог широко распространен при кредитовании под расширение производства, когда компании передают банку недвижимость в ипотеку. Этот способ годится и для обеспечения текущих обязательств контрагентов. Заключив договор залога, компания получает удовлетворение из стоимости заложенных активов, имея преимущество перед другими кредиторами, чьи обязательства также не исполнены. К тому же в действующем законодательстве упрощена процедура взыскания долга за счет заложенной недвижимости. Теперь можно оформить права на активы даже без рассмотрения спора в суде, что существенно сокращает издержки, как финансовые, так и временные (ст. 55 Федерального закона от 16.07.98 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге) недвижимости»). Еще одно преимущество - возможность ограничить права залогодателя на распоряжение имуществом. Для этого достаточно в текст договора включить фразу о том, что «у собственника отсутствуют права реализовывать или иным образом обременять заложенные активы без согласия залогодержателя».
Имеет смысл вести переговоры о залоге по нескольким категориям имущества, не ограничиваясь недвижимостью, -контрагенты ее часто либо не имеют, либо она также заложена в банках. Российские компании исторически стремятся юридически обособить имущество, оформляют его на собственников либо иных физических лиц. В итоге множество юридических лиц располагает штатом сотрудников, но не имеет в собственности никаких активов.
Чтобы неприятные неожиданности не всплыли в процессе судебного спора, вопрос юридической обособленности материальных ценностей лучше прояснить еще в начале сотрудничества с покупателями и рассмотреть варианты оформления залога на имущество, принадлежащее не только компании - покупателю товаров, но и ее генеральному директору, акционерам или аффилированным с ними физическим лицам. В реальности в залог по усмотрению кредитора может приниматься любое имущество должника, имеющее рыночную стоимость.
Независимо от вида залога стоит провести проверку законности прав залогодателя на соответствующие активы. В зависимости от ситуации можно ограничиться получением выписки из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество (информация открыта) или запросить от собственника документы, подтверждающие законность владения или распоряжения объектом недвижимости.
Личный опыт
Евгений Терентьев, руководитель казначейства ОАО «Инмарко»
Предположим, в прошлом уже были гарантийные письма, переговоры о новых планах и обещания платить в срок. Но что-то пошло не так и сумма долга возросла. Возникла реальная угроза падения прибыли - ведь по сути клиент кредитуется за счет компании-поставщика. В таком случае необходимо обновить информацию по финансовому состоянию клиента и как можно скорее согласовать план выхода из сложившейся ситуации. Неплохой способ - предложить подписать договор новации, то есть перевода долга по договору поставки в новое заемное обязательство под процент.
Естественно, данный договор должен быть обеспечен. А для этого, оценив свободные от обременения активы клиента, имеет смысл подписать договор залога по ним (его нужно либо зарегистрировать в отделении Минюста, либо заверить у нотариуса). Для большей уверенности в возврате средств можно запросить личное поручительство клиента. Он его подпишет, если настроен вернуть долг. А в случае отказа лучше сразу подать иск в суд.
Как же поступить, если имущество у покупателя отсутствует? Этот факт должен с самого начала сотрудничества насторожить компанию, хотя ситуация отнюдь не безнадежна. Залогом могут выступить доли (акции) собственников контрагента в уставном капитале. В идеале оформить залог на 100 процентов долей в уставном капитале покупателя. Если он не исполнит своих обязательств, права на компанию переходят к залогодержателю. Став новым участником общества, он сможет сменить генерального директора компании (с учетом требований ст. 279 ТК РФ о выплате компенсаций).
Зачем нужен контроль над компанией, не имеющей активов? В первую очередь, возникают правовые основания для предъявления требований об оплате товара кредиторам самого покупателя. Во-вторых, доступ к информации о совершенных сделках. Эти данные позволят оценить перспективы привлечения бывшего руководства к персональной гражданско-правовой или уголовной ответственности, если активы были выведены в результате искусственно организованных операций.
При реализации такого варианта очень важны юридические нюансы. Положения, определяющие порядок оформления сделки с залогом доли, нужно закрепить в уставе компании. Там же можно, например, предусмотреть запрет на такие сделки или же необходимость получения согласия остальных участников. Если речь идет об акциях, то имеет смысл удостовериться, что нформация об их обременении доведена до сведения общества. Залог ценных бумаг в этом случае не будет иметь материального содержания, поскольку акции абсолютного большинства российских компаний бездокументарные. Поэтому достаточно подписать договор залога, придерживаясь закрепленной в уставе процедуры заключения и согласования.
Личный опыт
Федор Башкиров, финансовый директор ГК «АГРИКО»
Мне известен случай, когда кредитор получил за долги долю в бизнесе должника. Причем должник сам предложил такой вариант, когда стало ясно, что в срок исполнить обязательства не удастся. А кредитор, изучив управленческую отчетность и бизнес-планы, пришел к выводу о жизнеспособности бизнеса. К слову, заемщик вел себя сообразно случаю - реально направлял все полученные средства на поддержку бизнеса на плаву, не приобретал ни яхт, ни других предметов роскоши.
Самый простой способ обеспечения обязательств - неустойка. Однако если в договорах ее размер фиксирован, то такие контракты стоит пересмотреть и применять в отношении всех контрагентов прогрессивную неустойку.
Суть такой неустойки - в постепенном увеличении ставки штрафа в зависимости от срока просрочки. Например, «0,5 процента - в случае просрочки исполнения обязательства не более чем на 10 рабочих дней;
1процент - за период просрочки исполнения обязательства от 10 до 20 рабочих дне;';.
2процента - за просрочку исполнения обязательства более чем на 20 рабочих дней».
В текст вновь заключаемых контракте; оправданно включить оговорку о вступлении в силу не ранее даты подписания договора, закрепляющего определенный способ обеспечения обязательств. Если ответственность по обязательствам должника предполагается возложить на третьих лиц, то придется подписывать отдельный документ. В ситуации, когда дополнительные обязательства принимает на себя сам должник, достаточно включить соответствующие положения в основной договор.
Когда основной способ обеспечения исполнения обязательств, согласованный с должником, перестает, по мнению кредитора, быть эффективным, целесообразно договориться о смешанных способах. Так, с одним из региональных покупателей «Друга семьи» условились таким образом: когда величина начисленной неустойки достигала определенного процента от общей стоимости приобретенной продукции, в силу вступал договор поручительства с директором компании-покупателя.
Мнение эксперта
Александр Ермоленко, руководитель корпоративной практики «ФБК-Право»
Неустойка имеет двойственную правовую природу: с одной стороны, служит компенсацией понесенных убытков, с другой, - мерой ответственности за нарушение. Удобство инструмента в том, что по требованию о взыскании неустойки кредитор не обязан доказывать размер понесенных убытков, достаточно соответствующих положений договора и доказательств просрочки исполнения. В то же время компенсационный характер неустойки порождает другое чрезвычайно важное для кредитора следствие: за счет неустойки нельзя обогащаться, то есть действует принцип «нельзя вернуть больше, чем потерял».
Конечно, реальный размер взыскания зависит от того, что закреплено в договоре, и от искусства юристов, представляющих интересы компании. Однако действующее гражданское законодательство позволяет суду по заявлению должника снижать размер неустойки в случае, если она существенно превышает реальные потери кредитора или ее гигантский размер обусловлен его недобросовестными действиями (ст. 333 ГК РФ).
Единообразная судебная практика по снижению уровня ответственности в таких случаях не сложилась. В каких-то Ситуациях суд по своему усмотрению может уменьшить неустойки до размера основного долга, в каких-то - до половины. В любом случае необходимо помнить, что прогрессивная формула расчета неустойки не дает оснований ждать несколько лет, с тем чтобы впоследствии озолотиться за счет должника. Нужно рассматривать неустойку как рабочий, но не универсальный механизм воздействия на контрагента и своевременно начинать работать с проблемной задолженностью.
Компания-продавец может застраховаться от риска неоплаты покупателем поставленного товара, заключив со страховой компанией (страховщиком) договор добровольного страхования предпринимательского риска (ст. 933 ГК РФ). Этот способ вошел в обычную практику почти всех компаний с иностранным участием и незаслуженно обойден вниманием многих предприятий с исключительно российским капиталом. Предмет такого договора - риск убытков от предпринимательской деятельности из-за нарушения обязательств контрагентами (покупателями). При этом страхуется предпринимательский риск лишь самого продавца, он же является единственным выгодоприобретателем.
Мнение эксперта
Елена Шалаева, старший юрист группы «Финансы»
Договор страхования необходимо заключить до момента поставки товара. Расчет страховых выплат по каждому договору поставки производится с учетом многих обстоятельств, которые могут повлиять на уровень риска, - это и сумма сделки, и сроки, и оборот поставщика, и величина франшизы. Поэтому при заключении договора поставки продавец сообщает страховщикам все нужные для определения степени рискованности сделки. В договоре страхования часто предусматривается условие о том, что страховщик вправе прекратить договор досрочно, если сочтет, что степень риска значительно увеличилась. Одновременно страховая компания имеет право провести проверку достоверности представленной страхователем информации. Страхование предпринимательских рисков необходимо отличать от страхования ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение договорных обязательств (ст. 932 ГК РФ). Возмещение по такому договору получает лицо, которому нанесен ущерб в результате действий застрахованного предприятия.
Основное преимущество варианта со страхованием состоит в том, что нет необходимости взыскивать денежные средства с «нарушителя». Эту работу возьмет на себя страховая компания. А, пожалуй, основной недостаток - трудоемкость и цена. Даже если остановиться на страховщиках первой десятки в рейтингах, только на сравнение их условий уйдет немало времени сотрудников юридического и финансового блоков компании. Кроме того, придется проводить переговоры с контрагентом, запрашивать у него детальную информацию для передачи в страховую компанию. Поэтому страхование лучше применять в отношении основных заказчиков, имеющих наибольшую долю в структуре кредиторской задолженности.
Если товар поставляется с отсрочкой платежа, то появляются дополнительные проблемы. Минимальный период просрочки должен составлять не менее 180 дней после указанной в контракте даты платежа. Добавив сюда же еще как минимум 30 дней на рассмотрение каждого конкретного дела страховой компанией, несложно понять, что быстрого возврата средств ожидать не стоит.
Несколько выигрышнее ситуация, если компания-партнер эксплуатирует собственное имущество (к примеру, сдает в аренду недвижимость, оборудование, транспорт). В этом случае будет разумно оформитьстраховку от убытков из-за перерыва в хозяйственной деятельности. При этом в договоре предусматривается страхование риска «потери прибыли и возникновения дополнительных расходов вследствие нарушения обязательств контрагентами страхователя, вызванного нанесением материального ущерба их имуществу».
Личный опыт
Сергей Овчаренко, финансовый директор компании Pfizer (в настоящее время работает в другой компании)
При работе с дистрибьюторами наша компания обычно страхуется от рисков неоплаты товаров. Правда, опыт показывает, что страховые компании соглашаются работать в основном со средними и крупными дистрибьюторами, страхование от неоплат мелких связано для страховщика со слишком высоким риском. Поскольку у страховщиков довольно жесткие критерии оценки контрагентов, они собирают информацию об их финансовом состоянии и нередко делятся ею с нами. В свою очередь, мы также оцениваем положение дистрибьюторов, уже на основе собственных данных - информации с рынка, запрошенной у компаний отчетности (дистрибьюторы представляют информацию по товарным запасам, частично сведения из управленческой отчетности, данные о ситуации с динамикой и объемами продаж), а также по результатам личных встреч.
Отдельный, но важный вопрос - включение в сумму страхового возмещения расходов на судебное представительство.
Собственная юридическая служба компании не смогла бы оперативно участвовать в судебных делах, если бы их количество возросло. Наращивать штат готовы далеко не все компании - ведь такой подход идет вразрез со стратегией оптимизации издержек. К сожалению, компенсировать судебные расходы готовы совсем немногие страховые организации, обычно в пределах 20-30 процентов от лимита ответственности, установленного по страховому случаю.