Соотношение задатка и аванса: практика применения

А.А. Серветник
Вестник Саратовской государственной юридической академии
№4 (117) 2017

Ранее при заключении договора купли-продажи, подряда и возмездного оказания услуг задаток являлся наиболее удобной формой частичной передачи денежных средств в счет причитающихся платежей. По мере развития экономических отношений граждане и организации перестали придавать особый смысл задатку и начали использовать такой термин, как «аванс». Поэтому представляется необходимым разграничить эти термины с целью дальнейшего правильного применения норм гражданского законодательства, посвященных частичным платежам. Несмотря на многочисленные разъяснения различных ученых по данному вопросу [1, 2, 3], правоприменительные органы все чаще используют термин «аванс» при заключении договора и последующие санкции, применимые для такой формы расчета. Наиболее экономически слабой стороной в данных правоотношениях является продавец. Примером может послужить предварительный договор купли-продажи квартиры от 9 августа 2016 г. Как следует из содержания документа, стороны договора продавец Водолазова Антонина Яковлевна и покупатель Илимисова Алтнай Зинулловна заключили договор, в котором предусматривалась ответственность продавца в случае его отказа от заключения договора в виде: 1) возврата суммы аванса; 2) неустойки в размере аванса; 3) в случае нарушения срока уплаты неустойки уплата пени в размере 0,5% от суммы неустойки за каждый день просрочки. Ответственность же покупателя заключалась лишь в том, что аванс оставался в полном размере у продавца. Стороны обратились за помощью к юристу, который квалифицировал переданную сумму как задаток.

Сложность квалификации переданной суммы состоит в том, что задаток служит способом обеспечения исполнения обязательства, закрепленный в ст. 380 Гражданского кодекса РФ (далее — ГК РФ) и одной из его функций является передача определенной части денег в счет причитающихся с нее по договору платежей контрагенту. Эта функция применима и для аванса. Относительно последнего следует отметить, что это его единственная функция в отличие от задатка.

ГК РФ предусматривает три функции задатка: платежная, доказательственная и обеспечительная. Платежная функция служит, как уже отмечалось, средством частичного от основной суммы платежа; доказательственная — доказательством заключения договора, а сущность обеспечительной функции заключается в том, что переданная сумма выступает гарантией исполнения обязательства и в случае, если оно не будет исполнено, она считается компенсацией за несостоявшуюся сделку.

В цивилистике некоторые авторы, такие как С.В. Нарушкевич [4, с. 330], Т.А. Фаддеева [3, с. 535], выделяют еще и четвертую функцию задатка — компенсационную. Из содержания данного понятия, сформулированного этими учеными, следует, что она представляет собой ответственность, которую несет сторона, не исполнившая или не надлежащим образом исполнившая договор, в виде возмещения контрагенту убытков. С необходимостью выделения данной функции трудно согласиться, поскольку возмещение убытков уже закреплено в обеспечительной функции.

Представляется необходимым выделить основные признаки, отличающие задаток от аванса. Во-первых, задаток, служит способом обеспечения исполнения обязательства, аванс же — это лишь форма оплаты, при которой стороны могут в любой момент отказаться от договора, не неся при этом значительных потерь в отличие от задатка. Если продавец продаст определенный товар, выбранный первоначальным покупателем, другому покупателю, то ответственность по авансу заключается в том, что продавец возвращает переданную первоначальным покупателем ту же сумму, который последний передал (п. 3 ст. 487 ГК РФ). При задатке продавец в случае отказа от договора обязан вернуть двойную сумму задатка (п. 2 ст. 381 ГК РФ).

Во-вторых, законодатель в п. 2 ст. 380 ГК РФ предусмотрел возможность составления соглашения о задатке. В отношении аванса такое требование отсутствует. Однако в последнее время часто применятся практика указания в предварительном договоре условия об авансе. Поэтому для того чтобы переданная сумма считалась задатком, необходимо соблюдение двух условий: 1) задаток должен быть облачен в письменную форму, а для аванса этого не требуется; 2) в договоре должно быть указано слово «задаток». Лучше указать, что в случае неисполнения обязательства задаткодателем сумма задатка остается у задатко-получателя. При неисполнении обязательства задаткополучателем последний должен вернуть задаткодателю двойную сумму задатка.

В-третьих, задаток отличается от аванса целью передачи денежной суммы. Цель задатка — исполнение обязательства между конкретными сторонами договора в будущем по заключению основного договора (пп. 1, 4 ст. 380 ГК РФ). Это не обязанность по передаче товара или выполнению каких-либо работ, оказанию услуг, в отличие от аванса, где предварительная оплата служит обязанностью уже исполнения обязательств, предусмотренных основным договором. По такому же пути идет и судебная практика. Так, рассмотрев в судебном заседании дело о квалификации переданной суммы как аванс, Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ в Определении от 28 июня 2016 г. № 37-КГ16-6 указала, что «основная цель задатка — это предотвращение неисполнения договора»¹.[Из материалов дела следовало, что истица обратилась в суд с требованием о возврате ее суммы аванса, однако в суде было установлено, что существует соглашение, элементы предварительного договора, которое включало все существенные условия договора купли-продажи квартиры. При этом основной договор купли-продажи квартиры не был заключен по вине истицы, отказавшейся от его заключения в одностороннем порядке. На основании изложенного Верховный Суд РФ правомерно посчитал, что переданная сумма является не авансом, а задатком.

¹ Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

В-четвертых, и при задатке, и при авансе возможно начисление процентов за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора (ч. 2 п. 2 ст. 381 и п. 4 ст. 487 ГК РФ). Но в отличие от задатка, где ответственность заключается только в неисполнении договора, а именно в отказе от заключения последнего, на аванс начисляются проценты и за ненадлежащее исполнение договора.

Интересным представляется мнение А. Медведева, рассматривающего задаток и аванс с точки зрения исчисления налога на добавленную стоимость (далее — НДС). Он считает, что «...что термины и понятия гражданского и налогового права не совпадают»[5, с. 110], а потому в законодательстве имеются расхождения в отношении толкования норм о задатке и авансе. А. Медведев также утверждает, что задаток облагается НДС, превращаясь в аванс через призму гл. 21 Налогового кодекса РФ (далее — НК РФ) [5, с. 111], однако его точка зрения вызывает противоречия. В соответствии с подп. 2 п. 1 ст. 162 НК РФ налоговая база определяется из сумм, полученных за реализованные товары, работы и услуги. Согласно подп. 1 и 2 п. 1 ст. 167 НК РФ моментом определения налоговой базы считается либо день отгрузки или передачи товара, либо день оплаты или частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров, работ и услуг. Следовательно, налог на НДС возможет только на стадии исполнения договора, а не на стадии его заключения. Таким образом, задаток не превращается в аванс. При положительном результате, если стороны не откажутся от заключения основного договора на основании предварительного, то возникнет новое правоотношение, а именно основной договор, по которому переданная сумма ранее по предварительному договору может считаться авансом в счет исполнения основного договора. В указанных нормах НК РФ речь идет именно о формах оплаты, т.е. полной оплате и частичной. Говоря о частичной оплате, законодатель имеет в виду аванс, рассрочку и кредит (ст. 486-489 ГК РФ). Как справедливо указывает А.А. Серветник, «вряд ли можно согласиться с противопоставлением налоговых и гражданско-правовых норм, составляющих единую правовую систему»[6, с. 67]. Поэтому представляется неверным толковать подп. 2 п. 1 ст. 167 НК РФ расширительно. Кроме того, задаток в налоговую базу не включается в отличие от аванса, что специально предусмотрел законодатель в 2 п. 1 ст. 251 НК РФ.

В целях более эффективной защиты гражданских прав указанное в п. 4 ст. 308 ГК РФ правило следовало бы изменить, сделав упор на предварительный договор, а именно: «Если иное не установлено законом, по соглашению сторон задатком обеспечивается заключение предварительного договора с последующим заключением основного договора на условиях, предусмотренных предварительным договором». Внесение соответствующего дополнения в ГК РФ обеспечит наиболее гарантированную защиту возникших субъективных гражданских прав.

Библиографический список

1. Константинова В.С. Обеспечение исполнения обязательств (гл. 23) // Гражданское право России. Часть 1: учебник / под ред. З.И. Цыбуленко. М.: Юристъ, 1998. 464 с.

2. Сойфер Т.В. Обеспечение исполнения обязательств (гл. 27) // Гражданское право России. Общая часть: курс лекций / отв. ред. О.Н. Садиков. М.: Юристъ, 2001. 776 с.

3. Фаддеева Т.А. Обеспечение исполнения обязательств (гл. 28) // Гражданское право: Ч. I: учебник / под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. М.: Изд-во ТЕИС, 1996. 552 с.

4. Нарушкевич С.В. Обеспечение исполнения обязательств // Гражданское право России: курс лекций: в 3 ч.Ч. 1. / под ред. А.А. Мохова. Волгоград: Волгоградское научное изд-во, 2004. 396 с.

5. Медведев А. Чем является задаток с точки зрения исчисления НДС?// Хозяйство и право. 2006. № 4 (351). С. 106-111.

6. Серветник А.А. Аренда нежилых помещений: применение органами государственной службы гражданско-правовых норм // Реформирование государственной службы: проблемы кадровой политики и пути их решения: материалы межрегиональной научно-практической конференции (26 ноября 2001 г.). Саратов: Поволжская академия государственной службы, 2002. С. 65-67.